a) Hilfsweise ordentliche Kündigung
61Da der Arbeitgeber im Regelfall schwer einschätzen kann, ob die von ihm vorgenommene Interessenabwägung im Einzelfall vor Gericht Bestand haben wird,sollte erhilfsweise die ordentliche fristgerechte Kündigung aussprechen (sogenannte Verbundkündigung). Eine hilfsweise erklärte Kündigung steht unter der zulässigen auflösenden Rechtsbedingung im Sinne des § 158 Abs. 2 BGB, dass das Arbeitsverhältnis nicht schon aufgrund eines anderen Umstands endet. Ihre Wirkung endet, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch den anderen Beendigungstatbestand aufgelöst worden ist.BAG, Urteil vom 10.4.2014 - 2 AZR 647/13
Der Arbeitnehmer sollte in einem solchen Fall mit seiner Kündigungsschutzklage die außerordentliche Kündigung und zudem hilfsweise - für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist - die ordentliche Kündigung angreifen.Niemann, Antragstellungund Tenorierung im Kündigungsschutzprozess, in:NZA 2019, 65
b) Umdeutung in eine ordentliche Kündigung
62Sofern der Arbeitgeber keine Verbundkündigung ausgesprochen hat, kann unter Umständen die ausgesprochene außerordentliche Kündigung in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, § 140 BGB. Hierfür muss der Arbeitgeber dem Gericht entsprechende Umstände darlegen, die eine Umdeutung ermöglichen. Der Arbeitgeber muss sich dann nicht ausdrücklich auf eine Umdeutung nach § 140 BGB berufen, vielmehr hat das Gericht die Umdeutung dann von selbst zu prüfen.Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gieseler,6. Auflage 2018,
Eine Umdeutung einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung kommt nur in Betracht, wenn die Umdeutung dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspricht und dieser Willefür denKündigungsempfänger erkennbar ist, insbesondere wennaus denUmständen erkennbar ist, dass das Arbeitsverhältnis auf jeden Fall beendet werden soll.BAG, Urteil vom 25.10.2012 - 2 AZR 700/11
Eine Umdeutung nach § 140 BGB ist allerdings selbst bei einer solchen Erkennbarkeit des endgültigen Beendigungswillen dann nicht möglich, wennauch die Wirksamkeitsvoraussetzungen einerordentlichen Kündigung nicht erfüllt sind,beispielsweise weilVorschriften des Sonderkündigungsschutzes nicht eingehalten wurden.BAG, Urteil vom 20.3.2014 - 2 AZR 825/12
c) Annahmeverzugsrisiko
63Bei Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung trägt der Arbeitgeber das Annahmeverzugsrisikonach § 615 S. 1 BGB. Das bedeutet, dassder Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen kann, ohne gearbeitet zu haben, wenn das Gericht die Unwirksamkeit der außerordentlichen fristlosen Kündigung feststellt. Das Angebot einer anderweitigen Beschäftigung, beispielsweise im Rahmen einer Prozessbeschäftigung, dürfte dennoch meist schädlich sein, da es gerade der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses widerspricht, die der Arbeitgeber mit der außerordentlichen fristlosen Kündigung geltend macht. Gleiches gilt im Rahmen einer ausnahmsweise betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung, da hier in Frage gestellt werden kann, ob dem Arbeitgeber tatsächlich die Weiterbeschäftigung nicht mehr möglich ist. Eine solche befristete Prozessbeschäftigung muss daher im Einzelfall sorgfältig abgewogen werden.
d) Darlegungs- und Beweislast
64DieDarlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Kündigungsgrundes sowie der Einhaltung der Ausschlussfrist nach
Der Darlegungs- und Beweislast des Kündigungsempfängers unterliegen etwaige das Verhalten rechtfertigende oder entschuldigende Umstände, so beispielsweise, wenn der Arbeitnehmer sich darauf berufen möchten, der Kündigungsberechtigte hätte ihm das streitgegenständliche Verhalten vorher gestattet.Gallner/Mestwerdt/Nägele/Gieseler, 6. Auflage 2018,
e) Mögliche Verwertungsverbote bei heimlich erlangten Beweismitteln
65Im Rahmen der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung stellt sich häufig die Frage nach der Beweisbarkeit eines vermuteten strafbaren Verhaltens eines Arbeitnehmers bzw. einer ähnlich schwerwiegenden Pflichtverletzung. Problematisch sind hierbei heimlich erlangte Beweismittel. Die neueren Entscheidungen des BAG betreffen die Frage der prozessualen Verwertbarkeit von heimlichen Videoaufnahmen oder von Beweismitteln, die der Arbeitgeber aus einer heimlichen Schrankdurchsuchung oder durch den Einsatz eines Software-Keyloggers erlangt hat.
Der 2. Senat des BAG lässt eine Verwertbarkeit heimlich erlangter Beweismittel nur in engen Grenzen unter Abwägung des Beweisinteresses des Arbeitgebers mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (insbesondere mit dem Recht am eigenen Bild bzw. mit dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung) zu. Zwar regelt
Die Bestimmungen des BDSG lassen nicht darauf schließen, dass unter ihrer Missachtung gewonnene Beweise im arbeitsgerichtlichen Verfahren automatisch einem Beweisverwertungsverbot unterliegen und vom Gericht nicht berücksichtigt werden dürfen.BAG, Urteil vom 29.6.2017 - 2 AZR 597/16Aus diesem Grund ist die Verwertung nicht allein deswegen unzulässig, weil bei einer Videoüberwachung von öffentlich zugänglichen Räumen gegen die Kennzeichnungspflicht des §4 Abs. 2 BDSG (früher
66Für die Verwertbarkeit heimlich erlangter Videoaufzeichnungen stellt das BAGBAG, Urteil vom 21.6.2012 - 2 AZR 153/11folgenden Prüfungsmaßstab auf:
- Bestehen eines konkreten Verdachts (auf Tatsachen gegründete Verdachtsmomente oder Erkenntnisse, keine allgemeine Mutmaßung) einer strafbaren Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers,
- Der Verdacht muss sich in Bezug auf einen zumindest räumlich und funktional abgrenzbaren Kreis von Arbeitnehmern richten und der Arbeitgeber hat alle möglichen gegenüber der Videoüberwachung weniger einschneidende Mittel ausgeschöpft, um den Kreis der verdächtigen Arbeitnehmer weiter einzuschränken,
- Der Arbeitgeber hat etwaige weniger einschneidende Mittel zur Aufklärung ergebnislos ausgeschöpft, sodass die verdeckte Videoüberwachung das einzig praktisch verbleibende Mittel darstellt und
- Die heimliche Videoüberwachung sowie die Verwertung entsprechender Aufzeichnungenist insgesamt nicht unverhältnismäßig.
Das schlichte Beweisinteresse des Arbeitgebers ist damit nicht ausreichend für eine Verwertung heimlich erlangter Beweismittel. Der Arbeitgeber muss sich vielmehr in einer Beweisnot finden. Eine Verwertung kommt ferner nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber über Tatsachen verfügt, die ihm Verdachtsmomente oder Erkenntnisse bezüglich einer strafbaren Handlung oder ein anderen vergleichbar schweren Verfehlung liefern. Dem Arbeitgeber dürfenzudem keine milderen Mittel als die heimliche Aufzeichnung zur Aufklärung zur Verfügung stehen.Ein solches milderes Mittel hat das BAG bei einer heimlich in Abwesenheit des Arbeitnehmers durchgeführten Schrankkontrolle in der Durchsuchung in Anwesenheit des Arbeitnehmers gesehen. Der Arbeitnehmer hätte insbesondere die Möglichkeit zur freiwilligen Herausgabe die Durchsuchung des Schrankes gänzlich abwenden können.BAG, Urteil vom 20.6.2013 - 2 AZR 546/12
Nicht zuletzt darf die Verwertung auch insgesamt nicht unverhältnismäßig sein. Eine solche Unverhältnismäßigkeit hat das BAGBAG, Urteil vom 21.11.2013 - 2 AZR 797/11 beispielsweise bejaht, wenn die Videoaufnahmen zum Beweis derAbsicht dient,sich Münzen zuzueignen, die den Wert von Centbeträgen haben.
Ergänzender Hinweis: Der Europäische Gerichtshof für MenschenrechteEGMR, Urteil vom 17.10.2019 - 1874/13, 8567/13 = NZA 2019, 1697führte hierzujüngst aus, dass Gerichte sicherstellen müssen, dass Überwachungsmaßnahmen des Arbeitgebers, die das Recht des Arbeitnehmers auf Achtung ihres Privatlebens und ihrer Korrespondenz beeinträchtigen, verhältnismäßig und von angemessenen und ausreichenden Garantien gegen Missbrauch begleitet sind. Um das sicherzustellen, müssen die staatlichen Gerichte bei der Abwägung der unterschiedlichen widerstreitenden Interessen berücksichtigen, ob die Arbeitnehmer von der Möglichkeit, dass ihr Arbeitgeber Überwachungsmaßnahmen trifft, und von der Durchführung solcher Maßnahmen unterrichtet worden sind, der Umfang der Überwachung und inwieweit die Privatsphäre verletzt worden ist, ob der Arbeitgeber berechtigte Gründe angegeben hat, ob ein weniger in die Privatsphäre eingreifendes Überwachungssystem möglich war, die Folgen der Überwachung für den Betroffenen und ob für den Arbeitnehmer angemessene Schutzmaßnahmen getroffen worden sind, zB ob die Betroffenen ausreichend informiert wurden und sich gegen die Überwachung wenden konnten.
f) Richterliche Feststellungen in einem Strafurteil
67Das BAGBAG, Urteil vom 23.10.2014 - 2 AZR 865/13 hat entschieden, dass der Zivilrichter an strafrichterliche Feststellungen nicht gebunden ist. Er darf aber auch die getroffenen Feststellungennicht "unbesehen übernehmen". Der Beweiswert im Urteil lediglich urkundlich belegter Zeugenaussagen muss sorgfältig geprüft werden, die getroffenen Feststellungen müssen "einer eigenen kritischen Überprüfung unterzogen werden".
Ebenso wenig ist eine Kündigung des Arbeitgebers begründet, die allein auf die Verfahrenseinstellung nach §153a StPO gestützt wird, mit der Begründung, damit sei die Tat bewiesen. Durch die Verfahrenseinstellung istweder bewiesen, dassder Arbeitnehmerdie ihm vorgeworfenen Taten begangen hat noch ist damitein Schuldeingeständnis verbunden.LAG Hamm, Urteil vom 6.12.2013 - 13 Sa 596/13
